החלטה בתיק רע"א 1818/05

א.        (1) זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"א 3274/01 (השופטים גרסטל, פוגלמן ושילה) מיום 24.1.05, בו נתקבל חלקית ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו בת"א 110695/98 (השופטת גרוסמן) מיום 25.11.01. בקשת רשות הערעור מופנית כנגד אותו חלק בערעור אשר נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי (ראו להלן).

           (2) המבקשת היא חברה העוסקת, בין היתר, בניהול ואחזקה של מרכז הקניות בגן העיר בתל אביב ("גן העיר"). בין המבקשת לבין המשיבה 1, המחזיקה חנות בגן העיר ("החנות"), נחתם ביום 13.12.94, הסכם לניהול ואחזקה של החנות ("ההסכם"). בתביעה שהגישה המבקשת בבית משפט השלום, נטען כי המשיבה 1 לא העבירה למבקשת את הכספים המגיעים לה בעבור שירותי ההנהלה והתחזוקה שסופקו לה על ידי המבקשת על פי הוראות ההסכם. הצדדים נחלקו על שיעורו של השטח שעליו חבה המשיבה 1 בתשלומים על פי ההסכם, ובפסק דינו הכריע בית משפט השלום מספר הכרעות עקרוניות כבסיס לחישוב השטח. ולענייננו: בתביעתה ביקשה המבקשת, בין השאר, לחייב את המשיב 2 במלוא סכום החוב של המשיבה 1, בטענה שהמשיב 2 חתם על ערבות אישית לכל חובותיה של המשיבה 1. המשיב 2 טען כי על כתב הערבות אמורים היו לחתום שני ערבים, וכיוון שכתב הערבות נחתם רק על ידי המשיב 2, בטלה ערבותו. המבקשת טענה לעניין זה כי אחיו של המשיב 2, מר אבי פיק, נתן הסכמה בעל פה לערוב לחובות המשיבה 1; עוד טענה - כנמסר - כי לכל הפחות יש לחייב את המשיב 2 במחציתו של החוב. בית משפט השלום דחה את טענת המבקשת בדבר התחייבותו הנטענת של מר אבי פיק. נקבע, כי אין בנכונות עקרונית מצדו לשמש כערב, שאכן הודעה בשעתו, כדי לחייבו כערב לחובות המשיבה 1. בהסתמכו על ע"א 610/68 הראסטל בע"מ נ' עטרת הברית חברה רשומה בע"מ ואח', פ"ד כג(1) 410 ("הלכת הראסטל"), קבע בית משפט השלום, כי מאחר שהמשיב 2 הסכים לחתום על כתב הערבות מתוך מחשבה שלא ייוותר כערב יחידי, ולא היה מסכים לחתום עליו אילו ידע כי לא יהיה ערב שני שיחתום על כתב הערבות, דין הערבות עליה חתם המשיב 2 להתבטל כליל.

           (3) בית המשפט המחוזי אמנם קיבל את ערעורה של המבקשת לעניין שיעור השטח שישמש כבסיס לחישוב דמי השירותים, הניהול והאחזקה, אך דחה את ערעורה לעניין תוקף כתב הערבות; בנידון זה חזר בית המשפט המחוזי על נימוקי בית משפט השלום, והוסיף כי ראיה לכך שאף המבקשת לא סברה שמר אבי פיק התחייב על פה לערוב לחובות המשיבה 1, נמצאת באי צירופו כנתבע על ידי המבקשת.

           (4) בבקשת רשות הערעור טוענת המבקשת, כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הובאו על ידיה ראיות די הצורך לכך שמר אבי פיק נתן הסכמה בעל פה לשמש כערב נוסף לחובותיה של המשיבה 1. לחלופין טוענת המבקשת, כי אף אילו חתם מר אבי פיק  על כתב הערבות, היה המשיב 2 נושא במחציתה, ועל כן, יש לפטור את המשיב 2 ממחצית החוב בלבד. בהקשר זה טוענת המבקשת כי על הלכת הראסטל הובעה ביקורת בבתי המשפט ובספרות, וכי יש מקום לשנותה, ועל כן ראויה רשות ערעור בגלגול שלישי.

           (5) בתגובת המשיבים נטען, כי טענת המבקשת בדבר התחייבותו של מר פיק לשמש כערב נוסף הועלתה לראשונה בסיכומי המבקשת בבית משפט השלום, ויש בה משום כך משום שינוי חזית פסול. אף לגופם של דברים נטען, כי אין מקום לחרוג מן הקביעות העובדתיות של בתי המשפט הקודמים, לפיהן לא הוכחה התחייבות בעל פה מצד מר אבי פיק לשמש כערב נוסף לחובות המשיבה 1. לעניין טענתה החלופית של המבקשת בדבר חיוב המשיב 2 במחצית החוב על סמך חתימתו על כתב הערבות, סומכים המשיבים את ידיהם על הלכת הראסטל, ואף לעניין זה נטען כי בכתב התביעה לא טענה זאת המבקשת. 

ב.        (1) אציין, כי סברתי שהבקשה מצריכה תשובה; הדבר נבע ממה שנראה לי ממבט ראשון כשיקולי צדק, שכן הציקה לי השאלה האם "קביעה המאיינת את ההתחייבות כולה, כשחלק מן המתחייבים לא חתם, בעקבות הלכת הראסטל היא קשה מדי כשהמדובר בערבות" (רע"א 2075/05שחר נ' הבנק הבינלאומי הראשון (טרם פורסמה)). בעניין הראסטל הלך הנשיא אגרנט בעקבות פסיקה אנגלית (וישראלית שהלכה בדרכה) וסיכם את הדברים כך: "הלכה זו אומרת, שאם אדם פלוני חתם על מסמך חוזי, המנוסח בלשון המתחזה להטיל עליו, ביחד עם אחר או אחרים, חבות מאוחדת ונפרדת כלפי הנושה, ולאחר מכן הסתבר כי 'החייבים' האחרים, או מי מהם, לא חתמו, כי אז יהיה פטור - ויהיו פטורים גם החותמים האחרים - מהחבות הנדונה. טעמה של ההלכה הזאת הוא, כי במצב דברים שכזה עשויה להיפגם זכות ההשתתפות שהיתה קמה לטובת החייב שחתם, היא הזכות לחזור על מספר מסוים של בני אדם באשר להשתתפותם בסכום שנאלץ לשלם לנושה יתר מעל חלקו בחבות הנדונה; ומכאן, שיפה כוחה של ההנחה, כי אותו חייב חתם על המסמך החוזי רק מתוך אמונה שגם האחרים יחתמו עליו, ושהוא לא היה חותם, אילו ידע מראש שגם האחרים, או מי מהם, לא יעשו כן" (עמ' 417). אמנם, ריכוך להלכה זו נמצא כבר על אתר, בכך שאפשר לסתרה על-ידי עדות "המוכיחה כי החייב שחתם כאמור, ויתר על חתימתו של האדם שלא חתם" (שם).

           (2) סעיף 13 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 קובע, כי: "שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות". פרופ' שלו גינוסר, חוק הערבות (תשל"ט) מציין בפירושו לסעיף זה, בהקשר להלכת הראסטל, כי "ספק אם גישה זו הולמת התחייבותו של ערב, וביחוד התחייבות כספית הניתנת לחלוקה בקלות, כי במה ילין הערב שאמונתו נתאכזבה... הרי אילו היו כל הערבים חותמים כנדרש, ולאחר מכן הנושה היה משחרר אחד מהם מערבותו, לא היו האחרים מופטרים אלא, 'כדי סכום הנזק' (סעיף 6(ב) לחוק הערבות), כלומר, לפי חלקו של הערב שערבותו פקעה באשמת הנושה" (ס' 34 בעמ' 65). דעת המחבר המלומד היא איפוא, כי הלכת הראסטל ראוי לתקנה, שכן אין מקום לתת לערבים לצאת נשכרים על-ידי פטור מחבות בגדרי הסכום שהיו חבים בו לפי חלקם. לעומת זאת המחבר רוי בר-קהן (דיני הגנת הערב, 1998, עמ' 77) סבור כי אין מניעה להחיל את הלכת הראסטל לאור הנמקתה ותוכנה, במקרים המתאימים, גם על הסכמי ערבות. יוזכר, כי ברוח גישתו של פרופ' גינוסר פסק סגן הנשיא טלגם בת"א (ת"א) 2339/89 בנק המזרחי נ' לונדנר (לא פורסם). אף אני נוטה לדעה זו ביסודה; האם טעות שבגללה לא חתם אחד הערבים, בהיסח הדעת או ברשלנות, צריך שתשחרר  את הערב שחתם מכל וכל - או שמא יחויב על פי חלקו היחסי, ובכך ייעשה צדק? אמנם תיתכן טענה, בדומה לאמור בהלכת הראסטל, והיא טענה רבת משקל ומשמעות, כי הטלת החבות על ה"נותר" גורמת לו עוול, שכן לא יהא לו על מי לחזור; טענה זו יפה כוחה לכאורה, כפי שמציינת הלכת הראסטל, בקשר לחזרת החייב על חייב אחר "יתר מעל חלקו בחבות", מתוך תפיסה בסיסית של חבות יחד ולחוד. לפי תפיסה זו, מלכתחילה רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב גם מכל חייב בנפרד (סעיף 55(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973), ואחר כך יכול חייב אחד להיפרע ממשנהו לפי חלקו (סעיף 56(ב) לחוק זה) - ואם אין בנסיבות הראסטל ממי להיפרע, עלול החייב הנותר להינזק. האם הוא הדין במקרה של ערב, לפי סעיפים 13 ו- 6(ב) לחוק הערבות? האם הדבר תלוי אך בניסוחה של הערבות ובנסיבות הספציפיות - וכלשון הסיפה לסעיף 13 לחוק הערבות "והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבות"? (ראו לניתוח ... של בעיית החיוב "יחד ולחוד", מיגל דויטש, פרשנות הקודכס האזרחיכרך א' פרק 4 עמ' 263 ואילך). כללם של דברים, במישור המשפטי המדובר בנושא שיש מקום כי בתיק מתאים יידרש אליו בית משפט זה ויעמיד הלכה על מכונה, ועד אז ימשיך כל מקרה וייבדק לנסיבותיו; תנא דמסייע לגישה של תיקון, אמנם בהקשר פלילי, מצוי אולי בבש"פ 2708/95 שפיגל נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 221, 242 (השופט גולדברג; מאוזכר בע"א 33/00 מדינת ישראל נ' סוריה (לא פורסם) (השופטת שטרסברג-כהן)). ואולם, חוששני לאחר העיון כי תיק זה אינו האכסניה לכך.

           (3)    בטרם אנמק זאת, אציין כי בוודאי איני סבור, שערבותו של הערב הפוטנציאלי שלא חתם - מר אבי פיק - נתגבשה בנסיבות, אף אם הודיע על נכונותו לערוב. לשון סעיף 22 לחוזה בין הצדדים (הסכם הניהול שלא צורף לבקשה) ברורה ומפורשת, קרי "חוזה זה מותנה כי שני ערבים לשביעות רצון החברה (המבקשת - א"ר) יחתמו על ערבות שבשולי חוזה זה להלן. לא חתמו ערבים כאמור תוך 7 ימים יהיה חוזה זה בטל מעיקרו". יצוין, כי סעיף דומה, בשינויים המתחייבים, לא היה בפרשת הראסטל. בית משפט השלום קבע כממצא עובדתי כי "הנתבע מר ניצן פיק (אחיו של מר אבי פיק - א"ר) לא ויתר על חתימת מר אבי פיק, כערב שני". בית המשפט דחה את הטענה של הערבות בעל פה, ולא ראיתי להסיק לענייננו מע"א 644/88 שרגאי נ' דרמר שאותו הזכירה המבקשת; והרי כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, "אין ראיה כי מר אבי פיק אכן התחייב בעל-פה כערב", אלא אך הביע נכונות עקרונית. ואל נכון ציין בית המשפט עוד, כי המבקשת אף לא צירפתהו כנתבע לתביעתה.

           (4)    בהקשר דנן, יתכן שנותרה תרעומת למבקשת, אך זו לא הגיעה לכלל חיוב משפטי; "תרעומת" הוא מושג במשפט העברי, המופיע בתלמוד במקומות אחדים, ועניינו "שהחוזר בו מעסקה שעדיין לא קיבלה תוקף משפטי, אין לצד השני תביעה ממונית כלפיו כי אם תרעומת" (ראו איתמר ורהפטיג, ההתחייבות-תוקפה, אופיה וסוגה, ספרית המשפט העברי בעריכת נ' רקובר, 412). אכן, המחבר מגדיר "תרעומת" כ"מושג משפטי, האומר כי לצד שנפגע יש זכות להתרעם על המפר" (שם), אלא ש"תרעומת" בסופו של דבר אינה תביעה ממונית, ולכן - אף כי המחבר המלומד רואה את התרעומת כמעין זכות, שאף יש לה נפקא מינה מעשית במקרים מסוימים (עמ' 414 הע' 36), ולא כעניין מוסרי גרידא - בסופו של יום בעניין שיסודו מוסרי עסקינן, ואף בספרו מונה אותו המחבר בפרק שעניינו "החובה לשאת ולתת באמונה - בין מוסר למשפט". דוגמה ידועה לכך בתלמוד הבבלי באה במסכת בבא מציעאמ"ו ע"א, ומפרש רש"י שם "... תרעומת - שהבטיחו בתוחלת נכזבה", וכן ראו המשנה בבא מציעא ע"ה ע"ב והגמרא שם ע"ו ע"ב, ע"ז ע"ב; רש"י בדף ע"ו ע"ב מסביר בנסיבות של תרעומת "... ותביעת ממון ליכא, דהא דברים בעלמא נינהו" ("אין תביעת ממון כי המדובר בדברים סתם" - א"ר); וראו גם רמב"ם שכירותט', ד'.

           (5) משאמרנו כל זאת, נותר לדון, היש מקום להעביר להרכב את השאלה האם מר ניצן פיק ערב למחצית ההתחייבות; וכאמור, סבורני בנסיבות כי תיק זה אינו מתאים להכרעה בכך. הטעם העיקרי הוא, כי כדי להגיע לדיון בסוגיה זו, היה צורך בתשתית עובדתית הפורשת את מערכת היחסים בין מי שחתם כערב לבין מי שהיה נכון לערוב ולא עשה כן. הדבר היה נחוץ כדי לעמוד על השאלה האם עלול מר ניצן פיק, המשיב 2,  להיפגע כתוצאה מאי החתמתו של מר אבי פיק על הערבות; והדבר עלול שלא להתמצות אך בשאלה האם היה נכון מר ניצן פיק ליטול עליו את תשלום המחצית, בלא מר אבי פיק, אלא משתרע אולי לשאלה האם היתה לו - למשל - אפשרות ביחסים ביניהם לחזור על מר אבי פיק גם בקשר למחצית זו; ואבי פיק לא צורף לתביעה כל עיקר, כאמור. בהיעדר צירופו נגזר על הבקשה חסר קשה. ועוד, אכן בית משפט השלום מציין, כי המבקשת טענה לחילופין טענה בדבר חיוב מר ניצן פיק במחצית סכום החוב, אך לא צורף לבקשת רשות הערעור כל חומר, פרט לפסקי הדין עצמם, קרי, לא צורפו כתבי טענות - כתבי תביעה והגנה, פרוטוקול הדיון בבית משפט לרבות עדויות ומוצגים (המסמכים הרלבנטיים), כתבי הטענות בבית המשפט המחוזי ופרוטוקול הדיון שם - כל זאת כדי לנסות לשכנע באשר למחצית. יתר על כן, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אף אין נזכר בין טענות המבקשת שנמנו שם נושא המחצית, ואף לא בין טענות המשיבה, ובית המשפט המחוזי אינו מתיחס לכך כלל בפסק הדין, אלא אך לערבותו הנטענת של מר אבי פיק. קשה איפוא להלום את טענת הערבות למחצית, בהעדר תשתית מתאימה לדיון בה. איני יודע אם צודקים המשיבים באמרם כי הנושא לא עלה בכתב התביעה, שכן שופטת בית משפט השלום מזכירה אותו, ולכן איני יודע אם יש כאן שינוי חזית; אחת ידעתי - אין תשתית ראויה לאישושו של הדיון בבית משפט זה בהקשר דנא, ואין מנוס מאי היעתרות לבקשה.

           (6) נוכח כל אלה, אין בידי להעתר לבקשה.

           ניתנה היום, כ"ח בתמוז תשס"ה (4.8.05).

                                                                                      ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   מפ התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: